Les autorités administratives indépendantes : aperçu d’une particularité dans l’administration française.

« Pourquoi cette volonté d’indépendance ? Je crois que c’est sur cette notion d’indépendance qu’il faut encore réfléchir ». C’est par cette question que Jean Rivero, juriste et professeur de droit public français, avait alimenté le débat du premier colloque d’importance sur les AAI, organisé les 11 et 12 juin 1987. Paradoxalement, trente ans après, sa question résonne toujours autant et appelle encore au débat, tant la frontière entre ces AAI et l’Etat, un Etat de droit, une démocratie, est mince et pose question, ce qui nous amène à la démarche qui va suivre.

Il faut savoir tout d’abord que les AAI ont vu le jour dans les années 1970, par la loi du 6 janvier 1978 qui créé la CNIL (Commission nationale de l’informatique et des libertés) et qui emploie ce terme pour la première fois. Il convient naturellement de décortiquer ce terme composé de trois mots, à savoir : autorité (disposant de certains pouvoirs comme la décision, la recommandation voire même la sanction), administrative (agissant au nom de l’Etat et bénéficiant de certains pouvoirs de l’administration comme le pouvoir réglementaire) et indépendante (à la fois des secteurs contrôlés et des pouvoirs publics). Se pose alors un problème qui va constituer un pan plutôt large de notre réflexion : quid de l’article 20 de la Constitution, qui stipule que le Gouvernement dispose de l’administration ? C’est ici que l’interrogation subsiste, quant à la compatibilité de ces AAI avec l’ordre démocratique car, agissant au nom de l’Etat, c’est l’Etat lui-même qui doit être mis en cause en cas de problème. D’après l’article 6 du titre Ier de la loi du 20 janvier 2017 portant statut général des AAI et des API, « le mandat de membre d’une autorité administrative indépendante ou d’une autorité publique indépendante n’est pas révocable ». De même sorte que les pouvoirs publics ne peuvent pas s’adresser aux AAI. On comptait 28 AAI qualifiées par la loi ou considérées par le Conseil d’Etat en tant que telles au 23 novembre 2015, il en reste seize après la loi du 20 janvier 2017, auxquelles se rajoutent des administrations indépendantes, des administrations publiques indépendantes comme l’Autorité des marchés financiers qui, elles, ont une personnalité juridique et engagent leur responsabilité, voire même une « autorité constitutionnelle indépendante », le Défenseur des droits.

Ainsi nous pouvons nous demander : quel est l’intérêt des autorités administratives indépendantes pour une démocratie dans laquelle l’action publique est très clairement l’action de l’Etat, une démocratie, qui plus est, s’inscrivant dans un cadre législatif supranational ?

Cet intérêt est clairement le rôle de contre-pouvoir qu’ont les AAI. L’Etat, en n’intervenant pas dans certains domaines, fait preuve de bonne gouvernance et de transparence dans sa gestion de l’action publique. Et en s’inscrivant dans le cadre européen, ce phénomène des autorités administratives indépendantes renouvelle son indépendance car les AAI nationales sont placées dans un concert d’AAI européennes, qui exercent bien évidemment une pression impartiale sur les organes politiques qu’elles conseillent, voire même sanctionnent.

Les autorités administratives indépendantes constituent un paradoxe dans le champ démocratique français

C’est bien le terme « indépendant » qui a souvent posé problème, et qui pose toujours autant problème à propos des autorités administratives indépendantes. En effet, leur caractère indépendant leur permet d’échapper à tout pouvoir hiérarchique des autorités gouvernementales. Les AAI ne sont en aucun cas responsables devant le gouvernement. Il faut dire qu’à leur début, les AAI n’avaient pas certaines restrictions qu’elles possèdent aujourd’hui et auxquelles nous allons en venir après. Certes créées par voie législative, les AAI n’avaient aucun compte à rendre au Parlement, qui se contentait de constituer le collège de membres des autorités et de recevoir chaque année leur rapport d’activité. Il est donc intéressant de voir que le problème du corps politique concernant les AAI est finalement relié en partie à leur rôle de contre-pouvoir, qui constitue pourtant l’un des intérêts, non mineur, de leur création par l’Etat. Préférant ne pas intervenir dans certains domaines, l’Etat délaisse alors sa responsabilité au profit d’une autorité qui agit en son nom et qui, impartiale, peut statuer sur des litiges qui pourraient par exemple concerner des entreprises dans lesquelles l’Etat a des actions. Les AAI sont donc un rempart aux conflits d’intérêts. Et pour renforcer leur impartialité, leur indépendance apparaît comme primordiale pour que le politique ne s’immisce pas dans les litiges.

Les AAI forment un paradoxe d’autant plus grand qu’ils remettent en cause le système centralisé démocratique à la française dans lequel l’Etat a le contrôle de l’administration, ce qui n’est que très partiel dans le cas des AAI, tout en se portant garant de certaines libertés fondamentales comme les libertés économiques, la liberté de communication ou encore le respect de la vie privée. Le débat se situe ainsi dans ce paradoxe, dans cette question de savoir si ces autorités sont une exception perturbatrice ou bien une exception démocratique. Mais de cette « bizarrerie juridique » (Jean-Louis Autin) justement, nous sommes arrivés à un phénomène tout à fait banal, qui, s’il ne s’arrête pas de soulever des questions, s’est normalisé, en témoigne la loi organique relative aux lois de finance du 1er août 2001 qui n’a pas pris en compte un quelconque caractère spécifique par rapport aux AAI, considérées alors par cette loi comme des administrations ordinaires. C’était peut-être là la première erreur d’un processus qui visait, et qui vise encore, à encadrer de plus en plus l’action des AAI.

Face aux contestations quant à la progression constante du nombre d’AAI en France ainsi que leur indépendance, le but fut d’encadrer un peu plus des autorités qui ne seraient alors plus totalement indépendantes, caractéristique qu’il a bien évidemment fallu prendre en compte. La loi finance de 2013 prévoit, en annexe, un plafond des effectifs des autorités publiques indépendantes. On voit ici une volonté de réduire le budget alloué aux AAI comme aux API, considérées comme un gaspillage d’argent public. Et même si la loi du 20 janvier 2017 prévoit, dans son article 18, que « le président de l’autorité publique indépendante est ordonnateur des recettes et des dépenses » et que celle-ci est exonérée de la loi du 10 août 1922, on ne peut pas nier que l’autonomie financière des autorités indépendantes s’est réduite ces dernières années.

Au-delà de l’aspect économique et budgétaire, le Parlement a voulu restreindre l’indépendance des AAI, tout d’abord par une modification constitutionnelle : lors de la révision du 23 juillet 2008, la phrase « Le Parlement évalue les politiques publiques » a été introduite à l’article 24. Suite à cette modification, la première action menée par le Parlement vis-à-vis de sa nouvelle fonction, concerna…les AAI. Celui-ci a missionné deux députés de deux bords différents, René Dosière (PS) et Christian Vanneste (UMP), pour effectuer un rapport qui fut plutôt critique et qui, s’il ne remettait pas en cause l’indépendance des autorités, insinuait tout de même que cette indépendance devait être contrôlée par le Parlement. C’est ce même Parlement qui a voté en avril 2016 la suppression de l’HADOPI en 2022, contre l’avis du gouvernement, avant que le Sénat ne revienne sur cette décision le mois suivant, gardant l’HADOPI et l’Autorité de régulation des jeux en ligne dans sa liste. L’Assemblée Nationale a donc ce droit de supprimer des AAI mais, malgré une tendance à vouloir encadrer ces autorités, elle ne possède que très peu de pouvoirs pour être en totale opposition aux AAI, qui subissent un contrôle plus important au niveau budgétaire ainsi que face aux juridictions administratives du fait de leur statut administratif.

Cette volonté de réduire le nombre d’AAI de la part du Parlement, volonté explicitement indiquée par les sénateurs pour justifier la loi du 20 janvier 2017 qu’ils ont eux-mêmes adopté après une troisième relecture : « la prolifération de ces autorités (…) contribue de plus en plus fortement à l’illisibilité et au dysfonctionnement du système institutionnel », montre que les AAI ont un travail à effectuer sur leur légitimité. Toutes n’ont pas forcément prouvé l’intérêt de leur existence.

Des enjeux nationaux et européens : de la légitimité nationale à l’interdépendance dans le cadre de l’Union Européenne

Toutes les AAI servent-elles à quelque chose ? C’est une question que de nombreux politiques se posent et c’est pour cela que l’HADOPI et  l’Autorité de régulation des jeux en ligne sont vivement contestées. La première n’a pas forcément convaincu et son système de riposte graduée n’a jamais bénéficié d’un grand crédit dans la sphère politique. La seconde, elle, n’a par exemple pas su empêcher le scandale des paris en handball, dans lequel plusieurs joueurs furent impliqués.

Mais il ne faudrait pas tant insister finalement sur une évaluation de l’action de chacune des AAI que sur leur rôle, justifié par le Conseil d’Etat en 2001, qui est de renforcer l’impartialité, le professionnalisme et l’efficacité de l’action de l’Etat en promouvant une action publique attentive aux problèmes de transparence dans la politique. C’est là un moyen pour l’Etat de partager son pouvoir tout en admettant des concessions allant dans le sens d’un pays plus démocratique et décentralisé. Et nous pourrions citer un exemple qui nous permettrait à la fois de montrer que les AAI peuvent avoir un intérêt à fort retentissement et de faire une transition vers la dernière sous-partie de notre démarche. La CNIL a pu jouer un rôle dans l’affaire Google contre la Commission européenne, qui s’est conclue par une amende record de 2,42 milliards d’euros à l’encontre du géant américain. En 2012, la Commission nationale de l’informatique et des libertés avait été mandatée par ses 27 autorités européennes correspondantes pour effectuer un rapport dans lequel elle avait mis en cause Google, rapport qui avait été versé à l’enquête de la Commission européenne qui était alors en cours contre Google pour abus de position dominante.

Pascale Idoux, professeur de droit à l’université de Montpellier, dans un article de la revue Droit et Société, avance quatre raisons pour lesquelles l’indépendance des AAI est renouvelée par le contexte européen.

Pour elle, les exigences européennes en matière d’indépendance se sont durcies. En plus de l’indépendance des banques centrales, dans des domaines comme les communications électroniques ou l’énergie, le recours à des entités publiques indépendantes tend à devenir systématique et non plus la particularité de certaines situations.

Avec la mise en place de réseaux européens d’autorités indépendantes, la perspective de l’indépendance des régulateurs nationaux est forcément modifiée et ces derniers ont besoin d’une coordination entre eux. Il serait exagéré de déclarer alors que leur indépendance est menacée, on parlerait plus d’interdépendance.

En troisième lieu, Pascale Idoux avance la « re-politisation » de certains réseaux sous l’influence de la Commission européenne, car le but est plutôt d’éviter tout contrôle des Etats dans ces réseaux pour conserver leur pertinence que la dépolitisation de ces réseaux.

Enfin, après les crises financières et économiques qu’a connues l’UE en 2008, les banques centrales ont été vivement critiquées. Ainsi, le renouvellement de l’indépendance des réseaux d’autorités indépendantes doit prendre en compte la demande d’un contrôle démocratique des choix qui sont confiés aux autorités. Et je terminerai ainsi par un exemple en citant la configuration du G29 des « CNIL européennes » qui impose la garantie de l’autonomie du réseau européen face aux organes politiques nationaux et supranationaux, d’où un renouvellement d’indépendance nécessaire dans le cadre européen mais qui reste profondément un symbole d’apolitisme.

Mudry Nicolas