La loi est devenue un joker que l’on utilise à tout va.

« Les lois inutiles affaiblissent les lois nécessaires ». Cette phrase a été publiée en 1748 dans l’essai De l’Esprit des Lois de Montesquieu, et le paradoxe est sans doute qu’elle n’a jamais aussi bien résonné dans l’exception que constitue la France dans l’inflation législative, la France surnommée Fa Guo (pays de la loi) en Chine.

Ces dernières années notamment, l’inflation législative a été particulièrement soutenue. En 2006, un rapport du Conseil d’ Etat ne dénombrait pas moins de 11 500 lois et 120 000 décrets répartis dans 62 codes différents. En 2010, l’OCDE, elle, avait compté 400 000 normes dans le droit français. Entre 2008 et 2010, le Secrétariat général du gouvernement pointait une baisse du nombre de lois mais une augmentation significative du nombre d’ordonnances et de décrets tandis que le Journal Officiel passait, entre 1974 et 2014, de 13 000 à 23 000 pages.

Tous ces chiffres ont donc le point commun de montrer du doigt la poussée législative qu’a connue la France ces dernières années, une logorrhée législative qui n’est pas sans problème, c’est ce que nous verrons par la suite. Car oui, en effet, comment un citoyen peut-il avoir confiance dans un droit qui lui paraît trop complexe ? L’Etat de droit a-t-il toujours une légitimité si son système juridique est illisible ? Ce sont d’autant de questions qui appellent aujourd’hui à une prise de conscience des deux appareils exécutif et législatif. La loi est une norme à laquelle une société se soumet et qui, étant adoptée par le Parlement en France, renvoie à l’idée que c’est le peuple, par ses représentants, qui régit la volonté générale de posséder des lois. Au final, l’organe politique ordonne des lois mais il ne faut pas oublier que les citoyens en demandent également et que, dès que nous affrontons un sujet de société particulièrement clivant, la réponse est souvent la loi, réponse bien plus que solution. Et on en arrive à un point où même la hiérarchie des normes n’arrive plus à simplifier le droit français, nous y viendrons plus tard dans notre réflexion. Cela revient finalement à se demander comment l’inflation législative brouille-t-elle les frontières entre les blocs de la hiérarchie des normes et appelle à une réflexion sur la simplification de ces normes ?

La hiérarchie des normes rencontre des difficultés pour assurer la clarté d’un système juridique où des domaines comme les blocs législatif et réglementaire ont souvent des frontières très instables et floues, un système juridique également où le recours aux ordonnances s’est banalisé ces dernières années, posant des problèmes au niveau de la séparation des pouvoirs et questionnant le rôle alors du Parlement. La prise de conscience sur le phénomène de l’inflation législative est présente mais sans doute encore trop peu élargie. Il serait alors intéressant de questionner l’intelligibilité des lois.

La limite entre le bloc de légalité et le bloc réglementaire de la hiérarchie des normes tend à devenir encore plus floue

« Les matières autres que celles qui sont du domaine de la loi ont un caractère règlementaire », article 37 de la Constitution du 4 octobre 1958

L’article 37 de la Constitution est censé, d’une manière ou d’une autre, faire respecter la séparation des pouvoirs législatif et exécutif, et il comprend les matières qui ne sont pas énoncées dans l’article 34 de la Constitution notamment, article hautement important lui aussi qui fixe un encadrement du domaine de la loi. Hélas, la hiérarchie des normes n’est plus suffisante pour donner de la solennité aux textes comme l’a évoqué Alain Lambert, l’ancien président du Conseil national d’évaluation des normes (CNEN). Celle-ci, selon la théorie de Kelsen (pyramide des normes), place le bloc de légalité au-dessus du bloc règlementaire. Il convient bien ici de comprendre que le bloc de légalité émane en grande partie du pouvoir législatif, tandis que le bloc règlementaire émane du pouvoir exécutif et comprend les décrets et les arrêtés qui sont des normes infralégislatives. Néanmoins, malgré cette hiérarchie bien définie, on assiste parfois à des conflits entre les deux domaines. Par exemple, la loi peut créer des conseils consultatifs placés auprès des ministères et relevant seulement de l’organisation administrative. Mais la concertation entre les pouvoirs publics et les partenaires sociaux provoque une volonté chez ces derniers que la composition et les compétences de ces organisations figurent dans la loi, permettant à l’inflation législative de progresser. Ainsi, l’on ne sait plus tellement où se situe la limite entre les blocs législatif et règlementaire lorsque des organisations émanant du pouvoir exécutif tombent dans le domaine du pouvoir législatif. Ce flou, entretenu par la porosité entre les domaines, maintient voire nourrit l’illisibilité d’un système juridique complexe et noyé par des lois qui, si elles se veulent stables dans leur nombre, se montrent bavardes dans leurs pages.

Nous pouvons ici revenir à l’article de Marc Guillaume, juriste français, diplômé de l’ENA promotion 1991, secrétaire général du gouvernement depuis 2015, paru dans la revue Pouvoirs en 2005, article qui s’intitule « Les ordonnances : tuer ou sauver la loi ? ». C’est l’article 38 de la Constitution du 4 octobre 1958 qui permet au gouvernement de demander l’autorisation au Parlement de légiférer par ordonnances à travers des lois d’habilitation. Un exemple récent concret est bien sûr la réforme du Code du travail. Aujourd’hui, le terme d’ordonnance est devenu courant et la médiatisation de certaines réformes par ordonnances a permis à tout un chacun de faire entrer ce mot dans son vocabulaire. Mais il ne faut pas croire non plus que les ordonnances ont, depuis 1958, été utilisées de manière récurrente. C’est même tout le contraire. Pendant quarante ans, elles sont apparues avec une moyenne de six ordonnances par an, soit un chiffre plutôt raisonnable, à savoir 158 entre 1960 et 1990 et 104 entre 1991 et 2000. Bien loin de là l’idée de dire que le système juridique est raisonnable et se porte mieux moins de lois il y a. Néanmoins, entre 2000 et 2005, 130 ordonnances ont été publiées soit une moyenne de 26 ordonnances par an. Ainsi, là où le nombre de 26 ordonnances en une année constituait une exception durant les quarante premières années de la Vème République, il est devenu une statistique tout à fait banale qui provoque la colère de certains citoyens plus qu’il ne les surprend. Cette poussée normative via les ordonnances fut due à deux lois de simplification du droit du 2 juillet 2003 et du 9 décembre 2004, qui ont systématisé le recours aux lois d’habilitation, et ainsi le recours aux ordonnances. Ce recours systématique, s’il a pu moderniser en quelques sortes certaines règles juridiques jugées trop techniques ou bien offrir la seule alternative à l’adoption législative classique pour un champ de domaines très varié, pose problème, notamment en ce qui concerne le rôle du Parlement. Cela impacte donc directement la séparation des pouvoirs. C’est au Parlement de voter la loi, or, lorsqu’il offre au gouvernement la possibilité de contourner le débat, il s’abaisse lui-même et provoque une interférence dans la hiérarchie des normes. Le bloc de légalité qu’il devait contrôler est alors obstrué par l’exécutif.

Bien évidemment, cette inflation appelle à une prise de conscience nécessaire pour donner à la loi une lisibilité et redonner à la hiérarchie des normes un sens.

    

Un phénomène dont les appareils de l’Etat de droit n’ont pas encore pris la pleine mesure

Le phénomène se répète finalement au gré des alternances politiques. Chaque gouvernement porte un projet et ses ministres aspirent tous à apposer leur nom à une loi. L’opposition joue le rôle qu’elle doit jouer au final, celle de mener à bien la contestation par le biais de multiples amendements qui répondent aux différentes demandes d’associations, de syndicats, de partenaires sociaux ou autres organisations professionnelles qui veulent faire reconnaître leur spécificité et qui par là même contribuent au phénomène de l’inflation législative qui n’est pas tant l’augmentation du nombre de lois (qui tend d’ailleurs à se stabiliser en France depuis le début des années 2000) que l’augmentation de leur volume. 2005 a marqué en soi une année charnière dans la prise de conscience concernant l’inflation législative. Lors de leurs vœux au Président de la République, les Présidents de l’Assemblée Nationale, du Sénat et du Conseil Constitutionnel ont tous les trois fait part de leur scepticisme par rapport à l’inflation législative. Le premier déplorait des « lois bavardes » tandis que le dernier désespérait que « l’article 37 de la Constitution se vide de son contenu depuis une trentaine d’années ». Ces contestations émanant de hauts personnages de l’Etat ont finalement trouvé un écho, aussi modeste soit-il, dans la révision constitutionnelle du 23 juillet 2008 et la modification de l’article 41. D’après cet article, « s’il apparaît au cours de la procédure législative qu’une proposition ou un amendement n’est pas du domaine de la loi ou est contraire à une délégation accordée en vertu de l’article 38, le Gouvernement ou le président de l’assemblée saisie peut opposer l’irrecevabilité. ». Autrement dit, cette modification vient apporter une réponse au problème abordé dans la première sous-partie de la première partie, à savoir la distinction entre loi et règlement, la séparation entre exécutif et législatif. C’est une première prise de conscience qui en appelle d’autres, même si cela reste pour l’instant maigre comme réponse.

Mener une politique de simplification des normes, ce ne serait pas bêtement supprimer des lois, hormis peut-être les plus inutiles. Vouloir mettre fin à l’inflation législative, ce n’est pas vouloir moins de lois, c’est vouloir attaquer directement leur contenu, endiguer profondément l’envie systématique de leur rajouter des dizaines de pages, c’est tout simplement questionner leur intelligibilité. Et dans la hiérarchie des normes, plus l’on s’élève, moins les lois sont intelligibles. Finalement, n’est-ce pas là une des raisons qui a conduit les Français à se prononcer en majorité contre une Constitution pour l’Europe en 2005, un texte déconnecté de leur langage, un langage incompatible entre les citoyens et la nouvelle source de normes que constituait l’Union Européenne. L’inflation législative pose donc le problème de la complexité des lois et leur entendement par tous qui pourrait être résolu par une réflexion sur l’intelligibilité des lois qui seraient alors plus lisibles et concrétisables. Néanmoins, il paraît évidemment bien utopique de penser que la loi peut être comprise par tous tant le langage du droit ne peut se fondre dans un seul corps, une seule société. Cet idéal n’a jamais été atteint car une loi simple et légère ne peut échapper au fait d’être rattrapée par la précision et la complexité que demande un phénomène et qui aurait pour conséquence de renforcer cette loi. Dans un autre temps justement, une loi trop précise serait trop lourde. L’idéal se trouve peut-être entre les deux, dans la nuance d’une réflexion dont la conclusion atterrirait sur la piste d’une loi qui concilierait lisibilité et précision.

Mudry Nicolas