Laïcité, une mise au point s’impose (encore) !

Aujourd’hui, la laïcité tient régulièrement une grande part dans le débat public français et, chaque fois que cette notion se place au devant de la scène, les débats à son sujet sont dramatiquement pollués par un nombre impressionnant de bêtises, à tel point qu’il n’est pas ridicule de se demander si cet appel récurrent à la laïcité dans certaines situations ne cache pas plutôt une haine pour une religion bien précise. Si cet article ne se propose pas d’être novateur sur la question – des articles similaires sont publiés chaque fois que la laïcité entre dans le débat public – nous le considérons tout de même comme nécessaire au regard des profondes inepties diffusées, volontairement ou non, par des personnes qui visiblement n’y connaissent pas grand chose. Notons que d’autres, au sein de cette revue, ont déjà traité de la question de la laïcité mais avec une approche portant sur un aspect bien particulier de la notion : laïcité dans l’armée (cf. Hadou Mariame, « La laïcité : explication par l’armée d’un concept encore flou », 25/06/2018) ou laïcité et enseignement du phénomène religieux (cf. Bourkaïb Sarah, « Etudier et enseigner les faits religieux aujourd’hui : une construction du vivre-ensemble ? », 13/02/2018). Si nous renvoyons évidemment le lecteur intéressé par ces questions à ces articles, c’est ici une présentation générale de la notion de laïcité dans le droit français mais aussi étranger que nous proposerons. Si la longueur limitée de cet article ne nous permet pas, à notre grand regret, de pouvoir présenter un panorama de l’histoire de la laïcité en France, nous conseillons cependant la lecture de « La laïcité française, une exception historique, des principes partagés » de Valentine Zuber publié dans la Revue du droit des religions du 1er mai 2019 pour une présentation succincte mais précise de cette histoire nécessaire à la compréhension de la conception française de la laïcité.

Si la notion de laïcité a une signification variable à travers l’espace (III), elle s’applique néanmoins dans des conditions bien précises définies par le droit français et européen (I). Cependant, son application peut être compliquée par des questionnements connexes que ceux qui font appel à elle ne semblent pas se poser (II).

La notion de laïcité, sens et application

Comme le faisait remarquer Didier Leschi, « le premier problème de la laïcité, peut-être celui qui est à la source de beaucoup de malentendus, de mésinterprétations est son absence de définition juridiquement précise. Car, même si depuis 1946, la laïcité est constitutionnelle, puisque notre “République est laïque”, son contenu ne relève d’aucune évidence. Et, en pratique, il est laissé à l’appréciation des tribunaux, en particulier du Conseil d’État, avec tous les aléas que cela suppose ». Il faut ajouter à cette absence de définition juridique un manque d’outil pour construire cette définition. En effet, « il n’existe aucune histoire du mot “laïcité” », mot qui ne se trouve même pas dans la fameuse loi du 9 décembre 1905 concernant la séparation des Églises et de l’État. Le terme apparaîtra par la suite dans la Constitution du 27 octobre 1946 dans son article 1 puis dans la Constitution du 4 octobre 1958 dont l’article premier dispose que « la France est une République indivisible, laïque, démocratique et sociale ». Cependant, si le terme ne se trouve pas dans la loi de 1905, cette loi de séparation des Églises et de l’État porte déjà la plupart des principes qui forment la laïcité : liberté de conscience et de culte (art.1), séparation des institutions publiques et religieuses (art.2) et égalité de tous devant la loi quelles que soient les croyances et convictions de chacun.

On voit ainsi déjà apparaître l’idée que, comme le disait Thomas Hochmann, « les règles qui concrétisent la laïcité n’imposent d’obligations qu’aux autorités publiques et aux personnes qui agissent en leur nom ». L’État est laïque, pas sa population ; l’État se sépare des églises mais sa population peut entretenir des relations avec celles-ci. C’est donc l’État, ses démembrements, ses représentants – les fonctionnaires –, ses bâtiments officiels qui sont neutres vis-à-vis des Églises et du phénomène religieux. Par conséquent, il n’est pas possible de demander à une femme musulmane de retirer son voile dans une salle de conseil régional si celle-ci n’est pas une élue ou une fonctionnaire en service à ce moment précis. Il n’est pas non plus possible de demander à une intervenante musulmane de retirer son voile lorsqu’elle est entendue par une commission d’enquête parlementaire si elle n’est pas une élue ou une fonctionnaire. Du moins, il n’est pas possible de leur demander de retirer leur voile sur le fondement de la laïcité car elles ne représentent pas l’État et ne sont donc pas astreintes à une obligation de neutralité, ce qui rappelle bien la Cour européenne des droits de l’Homme (CEDH) dans son arrêt du 5 décembre 2017, Hamidovic c. Bosnie-Herzégovine. La neutralité de l’État signifie que celui-ci ne doit pas imposer à ses citoyens de convictions particulières. Cela passe par l’interdiction « d’élever ou d’apposer aucun signe ou emblème religieux sur les monuments publics ou en quelque emplacement public que ce soit » (art.28 de la loi de 1905) mais cela passe aussi par la neutralité des agents des services publics qui ont l’interdiction de manifester leurs croyances dans le cadre de leurs fonctions. Ce dernier principe ressort de l’avis du Conseil d’État, Demoiselle Marteaux, du 3 mai 2000 : « Le principe de laïcité fait obstacle à ce qu[e les agents publics] disposent, dans le cadre du service public, du droit de manifester leurs croyances religieuses. » Le Conseil poursuit en précisant : « Il résulte de ce qui a été dit ci-dessus que le fait pour un agent du service de l’enseignement public de manifester dans l’exercice de ses fonctions ses croyances religieuses, notamment en portant un signe destiné à marquer son appartenance à une religion, constitue un manquement à ses obligations. » Ce principe de neutralité des agents publics s’applique aussi aux fonctionnaires stagiaires – des personnes qui ont réussi le concours mais ne sont pas encore titularisées – depuis l’arrêt du Conseil d’État, Boutaleb, du 28 juillet 2017.

Comme nous l’avons déjà dit, les usagers du service public – de même que les collaborateurs du service public – ne sont pas soumis à l’obligation de neutralité sauf les usagers du service public de l’enseignement primaire et secondaire sur le fondement de la loi du 15 mars 2004. Cette loi qui interdit le port ostensible de symbole/signe religieux se justifie notamment par le jeune âge des usagers du service public de l’enseignement primaire et secondaire qui sont plus influençables. A noter que le port discret de ces même signes/symboles religieux sont autorisés. Tout comme il n’est pas possible d’imposer le principe de neutralité aux usagers du service public, il n’est pas non plus possible pour l’État d’interdire le port de signes religieux dans le domaine public – la rue par exemple – sur le fondement du principe de laïcité ainsi que l’affirma la CEDH dans son arrêt Ahmet Arslan c. Turquie du 23 février 2010. Ce rappel jurisprudentiel obligea le législateur français à modifier le fondement de la loi du 11 octobre 2010 interdisant la dissimulation du visage dans l’espace public. A l’origine, le législateur voulait baser cette interdiction sur la laïcité mais le Conseil d’État signala que cela n’était pas possible en vertu de la jurisprudence suscitée dans son avis du 30 mars 2010 sur les Possibilités juridiques d’interdire le port du voile intégral. Le législateur ne put donc fonder cette interdiction sur la laïcité et dut en appeler au principe de l’ordre public, notamment de la sécurité. La seule règle s’appliquant aux usagers du service public est l’interdiction de se prévaloir de leurs croyances pour éviter les règles concernant le fonctionnement du service public comme l’a rappelé le Conseil constitutionnel dans sa décision Traité établissant une Constitution pour l’Europe du 19 novembre 2004.

Le symbole/signe religieux, le point qui devrait occuper le débat

Là où se situe cependant tout le nœud du problème est la question de savoir ce qu’est un signe/symbole religieux puisque c’est le port ou l’apposition d’un tel signe/symbole qui est prohibé dans certaines circonstances. La question est bien de savoir ce qu’est un symbole/signe religieux et pourtant le débat public ne porte jamais sur cette question qui est toujours passée sous silence. Notre propos ici se basera plus que largement sur l’article de Jean-Marie Woehrling « Qu’est-ce qu’un signe religieux ? » publié dans Société, droit et religion auquel nous renvoyons le lecteur intéressé.

Le terme de « signe religieux » peut recouvrir trois réalités différentes que sont « le signe religieux comme manifestation d’une conviction religieuse ; le symbole religieux, instrument de la visibilité d’une religion ; le signe comme manifestation d’une obligation religieuse ». Au sens strict, il s’agirait d’« un objet ou [d’]un comportement (ou [d’]une combinaison d’un objet avec un comportement) qui vise à manifester l’adhésion à une conviction de caractère religieux de la personne qui le revendique ». Cependant, la question est de savoir si bel et bien on est en présence d’un symbole/signe religieux. L’exemple le plus parlant est celui du « foulard islamique ». Le foulard en lui-même n’est pas un objet cultuel mais il « vise à manifester l’adhésion à des préceptes musulmans ». Cette nature ressort uniquement du caractère subjectif, car si la personne ne le porte pas dans le but de manifester son appartenance à l’islam, il ne s’agit que d’un bout de tissu. C’est ainsi qu’un bandana, un bonnet de laine ou une charlotte médicale ont pu être considérés comme des voiles islamiques puisque les personnes qui les portaient le faisaient pour respecter les préceptes musulmans. Deux approches sont alors possibles : l’approche objective considérera que certains objets expriment une adhésion religieuse quelle que soit l’intention des personnes et l’approche subjective s’intéressera plutôt au contexte dans lequel l’objet apparaît ou le sens que lui donnent les personnes le portant. En Allemagne, la Cour constitutionnelle affirme que « c’est la signification donnée au signe par un nombre non négligeable de personnes qui [aperçoivent l’objet] qui est déterminant ». En France, la jurisprudence est assez aléatoire sur les symboles religieux. « Selon les cas, elle admet que la statue d’un évêque n’est pas un symbole religieux ; par contre une crèche ou une croix posée au sommet d’un bâtiment en est un. Ainsi, certains tribunaux semblent prendre pour critère le caractère “intrinsèquement religieux” d’un signe. Mais d’autres tribunaux poussent plus loin leur analyse et recourent alors au critère de l’intention de l’autorité qui a décidé d’exposer le signe en cause. […] La jurisprudence américaine retient de manière similaire depuis l’arrêt Lemon le test de l’approbation : l’autorité publique entend-elle par l’usage du signe en cause transmettre un message d’approbation ou de désapprobation d’une religion déterminée ? » Sur la question des crèches de Noël, le Conseil d’État, depuis son arrêt Fédération de la libre pensée de Vendée du 9 novembre 2016, considère que l’installation de telles crèches est par principe interdite dans l’enceinte d’un bâtiment public sauf circonstances particulières qui permettraient de lui reconnaître un caractère culturel, artistique ou festif. L’installation de ces mêmes crèches est par principe autorisée dans la rue en raison d’une présomption du caractère festif et sauf circonstances particulières qui feraient de ces crèches des actes de prosélytisme.

Cette diversité des approches concernant la définition du signe/symbole religieux – donc la diversité des réponses – s’est largement illustrée sur la question des crucifix dans les salles de classe. Les gouvernements allemand et italien avaient affirmé ne pas donner de valeur religieuse à la présence de crucifix dans les écoles. Le Conseil d’État italien a accepté ce motif et reconnaît que « le crucifix représente le symbole de la laïcité de l’État italien ». Il en va différemment du côté de la CEDH et de la Cour constitutionnelle allemande. Ces deux juridictions ont retenu « le caractère nécessairement religieux de ce signe ». La CEDH observe que « la présence du crucifix dans les salles de classe va au-delà de l’usage de symboles dans des contextes historiques spécifiques » et note que « la présence du crucifix peut aisément être interprétée par des élèves de tout âge comme un signe religieux » pour conclure qu’il s’agit d’« un symbole qu’il est raisonnable d’associer au catholicisme ». La Cour constitutionnelle allemande avait de son côté affirmé que « la croix était le symbole d’une conviction religieuse particulière et non pas seulement l’expression d’une civilisation occidentale marquée par le christianisme… c’est même le symbole fondamental du christianisme ». Si, finalement, l’Italie fut autorisée à conserver des crucifix dans ses salles de classe en raison de son histoire et de sa culture, ces trois jugements – italien, allemand et européen – exposent « les trois définitions du symbole religieux : la définition substantielle (par référence à la nature intrinsèque du symbole), la définition finaliste (par référence aux objectifs recherchés) et la définition empirique (par référence à la perception du public) ». C’est bien cette question qui devrait être au devant de la scène des débats publics sur la laïcité, cependant, le caractère religieux de l’élément en cause est toujours présumé, réduisant le débat au simple droit positif qui est très clair et le privant des intéressantes controverses sur la nature religieuse ou non d’un objet.

 La notion de laïcité, des acceptations différentes d’un État à l’autre

La laïcité n’existe pas, il n’existe que des modèles différents de laïcité et donc des organisations différentes des relations avec les Églises, des organisations différentes de la neutralité de l’État. « Il n’y a que des formes diverses et contextualisées de laïcité, issues de processus historiques de laïcisation, tous distincts » comme le disait Valentine Zuber. L’arrêt Ebrahimian c France rendu le 26 novembre 2015 par la CEDH montre que le modèle français qui interdit totalement le port de signes religieux par les agents publics est un modèle rare, puisque sur les 47 États membres du Conseil de l’Europe, seuls 5 États – Turquie, Suisse, Ukraine, Allemagne et France – ont un tel modèle. Le modèle de laïcité français choisit de ne pas voir les convictions et croyances, de ne pas s’en approcher et donc demande aux représentants de l’État de ne pas manifester leurs convictions, mais d’autres modèles existent où la séparation entre les Églises et l’État signifie une coopération égale entre l’État et les Églises par des subventions, des compétences et une possibilité de manifester sa conviction.Comme le souligne Stéphanie Hennette Vauchez, « dans de nombreux pays, la neutralité de l’État est […] attestée […] par la diversité religieuse des représentants de la puissance publique et non par leur soumission à une règle de neutralité. Ainsi, le port de signes religieux par les représentants de la puissance publique peut être non seulement toléré, mais aussi aménagé ». C’est ainsi que des agents publics britanniques, canadiens ou états-uniens peuvent porter le voile, ou un turban pour les sikhs par exemple. Les États-Unis ont un système de séparation avec les Églises qui se base sur les premier et quatorzième amendements. Ce « mur de séparation entre l’Église et l’État » comme l’écrivait Jefferson en 1802 fut par la suite développé par la Cour suprême qui, dans son arrêt Everson v. Board of Education, interdit formellement à toutes les autorités publiques « d’aider une religion, d’aider toutes les religions, ou de préférer une religion à une autre ». Ce mur est mis à terre si, selon la juge O’Connor, un État « communique un message d’approbation de cette religion. […] Le premier amendement est enfreint si l’État souhaite communiquer un message d’adhésion à une religion, mais également si tel est le message effectivement communiqué, quand bien même l’État n’avait pas une telle intention ». C’est le contexte qui va primer dans l’analyse de la mesure ou du signe/symbole, conduisant la juge O’Connor à comparer le signe/symbole religieux à un tableau religieux exposé dans un musée : personne n’en demanderait le retrait au nom du principe de laïcité. En Allemagne, mais aussi en Italie ou en Espagne, certaines confessions religieuses – principalement chrétiennes – peuvent avoir des compétences concernant certains domaines.

Guillaume GARNIER