Droit Histoire

Lorsque la frontière entre droit positif et droit naturel devient floue.

Regards à travers le prisme des droits de l’Homme.

« Les droits de l’Homme sont nés sur le terrain des idées, ils ont servi d’étendard à des combats politiques, ils ont été consacrés par le droit positif ».

C’est par cette phrase que Danièle Lochak, dans son ouvrage intitulé Les droits de l’Homme (2009), trace une évolution du concept des droits de l’Homme, né sur le terrain du droit naturel et ayant trouvé une écriture officielle sur le terrain du droit positif.

Il convient de s’interroger sur cette notion des droits de l’Homme, qui tend de plus en plus à être remplacée par la notion de « droits fondamentaux », expression retenue par la Loi fondamentale allemande de 1949, comme le rappelle Danièle Lochak. Il apparaît finalement compliqué de répondre à la question de savoir si les droits de l’Homme appartiennent au droit positif ou au droit naturel, car il ne faudrait pas rentrer dans le piège de vouloir absolument comparer ces deux types de droit, de vouloir absolument ranger les droits de l’Homme dans une de ces deux catégories ou bien de vouloir croire que les droits positif et naturel sont forcément antagonistes. Bien au contraire, des auteurs comme Hobbes, Locke ou Rousseau défendent l’idée selon laquelle le droit positif serait un prolongement du droit naturel, qui lui serait supérieur. Néanmoins, nous pourrions quand même différencier droit positif et droit naturel : le premier serait en lien avec une justice-institution, c’est-à-dire qu’il prendrait pour règle de droit toute loi votée par une institution (Assemblée). Le second serait, quant à lui, plus en lien avec une justice-valeur, c’est-à-dire qu’il prendrait pour règle de droit toute loi qui serait juste. En ce qui concerne le droit naturel, la loi n’est pas écrite, elle renvoie à des droits que possède chaque être humain dès sa naissance. Ainsi, quelle est la frontière sur laquelle se situent les droits de l’Homme, à cheval entre droit positif et droit naturel ?

La frontière entre droit positif et droit naturel est très mince, et c’est pourquoi le but de notre démarche n’est pas ici de choisir un camp mais, à l’inverse, de renoncer à la tendance de vouloir enfermer les droits de l’Homme dans une de ces deux catégories. Cela nous ramène au livre de Danièle Lochak, dans lequel elle conseille d’éviter deux dérives : la « dérive humaniste », qui consiste à transformer les droits de l’Homme en « morale de bons sentiments », et la « dérive positive », qui enferme ces droits de l’Homme dans une « juridiction étroite ». La frontière est donc cette nuance entre droit positif et droit naturel, et cette nuance semble être la question de l’impossible universalisation des droits de l’Homme. Là où ces derniers trouvent du répondant dans le droit positif national, ils se retrouvent freinés dans le droit positif international, du fait d’une définition non commune entre tous les pays.

Les droits de l’Homme : une base dans le droit naturel, une évolution vers le droit positif

Bien que le droit naturel cherche, de la manière la plus objective possible, des normes en fonction des caractéristiques propres à l’être humain, il ne peut pas nier que les droits de l’Homme partent avant tout d’une idée subjective, qui implique une évolution du droit naturel au XVIIIème siècle, notamment lors de la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen (DDHC) de 1789. Le droit naturel ne trouve alors plus son fondement dans la volonté de Dieu mais dans la raison humaine, dans les règles naturelles que l’Homme « sait naturellement être nécessaires et utiles pour lui et ses semblables » dit Danièle Lochak. C’est sur cette nouvelle notion de droit subjectif que vont se construire les droits de l’Homme, droits inhérents à la nature humaine et qui vont servir d’opposition au pouvoir. Mais ces droits subissent les critiques de la religion chrétienne, qui pense encore que les règles naturelles viennent de la volonté divine. La laïcisation du droit naturel n’est donc pas sans difficultés, elle est lente, et le droit subjectif n’a encore que peu de place dans les habitudes de la société européenne qui entre dans le XIXème siècle, là où aux Etats-Unis, récemment indépendants, la Déclaration des droits trouve un écho dans les dix premiers amendements de la Constitution de 1787. C’est là finalement la clé de la subsistance des droits de l’Homme : être consacrés par une norme leur permettant de rentrer dans le droit positif.

Le droit positif a donc le rôle très important d’ancrer le droit naturel dans des normes juridiques. Mais il faut bien faire attention à la définition de ce rôle, qui n’est pas de remplacer le droit naturel mais de le consacrer. En trouvant une réponse dans le droit positif, les droits de l’Homme peuvent posséder un caractère officiel et trouver ainsi une consolidation juridique. En France, c’est le XVIIIème siècle qui va voir l’inscription des libertés fondamentales dans la Constitution, non sans peine. Cette reconnaissance officielle des libertés fondamentales est chaotique et longue, elle se fait progressivement, les libertés étant rajoutées au fur et à mesure des régimes qui se succèdent. Il faudra donc attendre un siècle après la Révolution pour que la liberté de la presse prenne tout son sens, ou que la liberté d’association et la liberté syndicale se défassent de la méfiance dû aux corporations sous l’Ancien Régime. Il en va donc aujourd’hui de l’importance de ces deux catégories de droit. Dans les démocraties contemporaines il est désormais récurrent, avant d’adopter et d’écrire une loi, de se demander si celle-ci répond aux exigences du droit naturel, à savoir que la loi doit être juste et respecter les libertés fondamentales. On peut alors dire que les droits de l’Homme ont le pouvoir conséquent de régir en grande partie nos lois actuelles et que, inversement, ces mêmes lois portent toujours un œil attentif sur les droits de l’Homme. Le droit positif implique également une importante définition de l’espèce humaine, qui est la seule à pouvoir bénéficier des droits de l’Homme. Il apparaît nécessaire de savoir quelles caractéristiques sont propres à l’humain, afin qu’il n’y ait aucune ambiguïté avec d’autres espèces. Pourtant, la philosophe italienne Paola Cavalieri, antispéciste convaincue, milite pour une extension des droits de l’Homme aux grands singes.

L’universalisation des droits de l’Homme : un concept difficilement réalisable

Dans le monde post-Seconde Guerre mondiale, les Etats ont naturellement souhaité se concerter pour encadrer cette notion de droits de l’Homme, qui venait d’être terriblement bafouée. A l’image de l’ancrage des libertés fondamentales au fur et à mesure du développement des Etats-nations, le but recherché était de conférer à ces lois irréelles et non écrites, sur le plan international, un caractère officiel sur lequel les négociations en termes de relations internationales puissent s’appuyer. La Déclaration universelle des droits de l’Homme et du citoyen de 1948 marque un grand pas dans l’universalisation de ces droits. Simple proclamation, elle n’implique cependant aucune nouvelle norme dans le droit international. On pourrait presque parler de droit naturel. En revanche, la Convention européenne des droits de l’Homme de 1950 va être une première universalisation des droits de l’Homme dans le domaine du droit positif, avec l’instauration d’un contrôle judiciaire permettant l’application de ces droits fondamentaux. Cette Convention va même se doter d’une institution propre en 1959 : la Cour européenne des droits de l’Homme (CEDH). Nous sommes pleinement dans du droit positif, si bien que nous pourrions confondre la Convention avec une Constitution et la CEDH avec un Conseil constitutionnel, surtout après 1995, année pendant laquelle la CEDH a qualifié la Convention « d’instrument constitutionnel de l’ordre public européen ». 47 pays font aujourd’hui partie de cette cour. Mais il serait presque utopique de penser que, dans un monde aussi diversifié, des pays puissent trouver un terrain d’entente, qui les prive d’une partie de leur souveraineté, sur un domaine comme les droits de l’Homme. Ce dernier reste un domaine source de tensions du fait de l’interprétation qu’on y prête : les droits de l’Homme ne sont tout simplement pas les mêmes pour tout le monde.

Si ces droits peuvent trouver une application dans le droit positif relatif à un Etat, il est hautement plus compliqué de le faire dans le cadre international, qui implique une multitude de définitions des droits de l’Homme. Ainsi, les Etats-Unis, dont certains Etats autorisent encore la peine de mort et qui ont été épinglés pour le traitement des détenus de Guantanamo, ne rempliraient pas les conditions pour siéger à la CEDH. Ce même pays qui, à cause sans doute de Guantanamo, a signé le Statut de Rome mais n’a pas souhaité le ratifier, ne fait pas partie de la Cour pénale internationale. On a donc une Cour supposée être une institution pénale universelle mais qui ne peut pas rendre une justice universelle, du fait de l’absence de nombreux pays en son sein. La nuance est donc ici présente, et la frontière, la limite, se trouve là : l’universalisation des droits de l’Homme empêche ce concept de trouver une application viable et durable dans le droit positif. Ils sont presque condamnés à n’être que du droit naturel sur la scène internationale, voire même pire : du droit naturel pour certains pays, du droit positif pour d’autres, sans qu’aucun accord ne puisse avoir lieu. Un exemple symptomatique, pour terminer notre démarche, est le cas mapuche au Chili, relaté dans un article de la Revue française de droit constitutionnel datant de mars 2017. Les mapuche sont un peuple indigène au Chili, et ils ont fait l’objet d’une affaire rocambolesque au début du siècle, à savoir des feux de forêts dans la commune du Traiguen, au sud de Santiago. Deux chefs mapuche ont été accusés de terrorisme et de menace terroriste, dans le but de revendiquer leurs contestations. Le tribunal pénal d’Angol a cependant relaxé les deux accusés, en condamnant en revanche le Ministère public, accusé de ne pas protéger les droits des mapuche face à l’attitude des propriétaires terriens. Ce dernier a présenté un recours auprès de la Cour suprême du Chili qui, quant à elle, a confirmé la condamnation des deux chefs mapuche pour terrorisme et menace terroriste. Les accusés ont alors présenté une requête contre l’Etat chilien devant la Cour interaméricaine des droits de l’Homme (CiADH), qui s’est déclarée compétente dans l’affaire. En 2014, plus de dix ans après le début de l’affaire, la CiADH a finalement condamné l’Etat chilien pour l’utilisation d’une loi antiterroriste contre des membres de la communauté mapuche. Mais le système interaméricain des droits de l’Homme présente une double casquette, à savoir gérer le respect des droits de l’Homme sur un continent à deux visages, l’Amérique du Nord et l’Amérique Latine ne pouvant être perçues de la même façon. En Amérique Latine, la question des indigènes reste très importante. Quant à savoir si les décisions de la CiADH peuvent avoir un impact sur les constitutions nationales, nous pourrions dire que l’impact est minime. En témoigne, en 2006, le refus du Congrès chilien d’apporter quatre modifications à la Constitution dans le but d’accorder plus de droits, notamment politiques, aux peuples indigènes. Encore une fois, au moment de s’universaliser, les droits de l’Homme voient la porte du droit positif se fermer.

Mudry Nicolas

 

Laisser un commentaire

Entrez vos coordonnées ci-dessous ou cliquez sur une icône pour vous connecter:

Logo WordPress.com

Vous commentez à l'aide de votre compte WordPress.com. Déconnexion /  Changer )

Photo Google+

Vous commentez à l'aide de votre compte Google+. Déconnexion /  Changer )

Image Twitter

Vous commentez à l'aide de votre compte Twitter. Déconnexion /  Changer )

Photo Facebook

Vous commentez à l'aide de votre compte Facebook. Déconnexion /  Changer )

w

Connexion à %s