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La notion d’Etat de droit en France, vers une base démocratique ?

Le 19 septembre 2017, le président de la République Monsieur Emmanuel Macron lors de sa première allocution devant l’Assemblée générale, a commis par erreur un énorme lapsus en déclarant « J’ai décidé qu’en novembre prochain nous sortirons de l’Etat de droit », confondant ainsi la notion d’Etat de droit avec celle de l’Etat d’urgence. Il s’indignera de manière humoristique sur le fait qu’aucune indignation n’ait eu lieu dans la salle dans laquelle il se tenait, preuve possible que l’Etat de droit est un concept fondamental et toujours d’actualité pour tous : http://www.lepoint.fr/politique/etat-d-urgence-et-etat-de-droit-le-lapsus-d-emmanuel-macron-20-09-2017-2158484_20.php

L’Etat de droit donne à voir un pouvoir limité car assujetti à des règles. Les gouvernants ne sont pas placés au-dessus des lois mais exercent une fonction régie et encadrée par le droit. Il semble jouer aujourd’hui un rôle particulier en tant que concept fédérateur du discours politique et même juridique qui assume d’une certaine façon les fonctions de pierre angulaire de la démocratie. La mise en place de la démocratie libérale dans les pays d’Europe centrale et orientale dans les années 1990 était basée sur la mise en place de l’Etat de droit. Ce fut d’ailleurs accompagné d’une véritable quête frénétique pour que les Etats concernés puissent se draper au plus vite des apparences de l’Etat de droit. Depuis cette période, on a le sentiment que le succès de la notion implique aussi son revers. En effet, l’idée est simple: la notion d’Etat de droit se banalise et le sens de celle-ci semble quelque peu se diluer. Il faut revenir sur la notion originaire de l’Etat de droit pour comprendre de la meilleure des manières pourquoi Jacques Chevallier considère que le concept d’Etat de droit a gagné en extension ce qu’il a perdu en compréhension.

HISTORIQUEMENT EN FRANCE

En réalité, il s’agissait à terme de faire glisser l’Etat prussien, qui est à la base un Etat de police, vers un Etat de droit. La notion d’Etat de police est caractérisée par le pouvoir discrétionnaire de l’administration. L’Etat de droit soumet son action sur les citoyens à des règles qui déterminent leur droit, en précisant les moyens qu’il est autorisé à utiliser. Les règles précédemment citées limitent « la puissance de l’Etat en la subordonnant à l’ordre juridique qu’elles consacrent » selon Raymond Carré de Malberg. Les philosophes allemands, notamment Robert von Mohl, reprennent les conclusions de Hobbes sur la limitation du pouvoir. Clairement, l’idée est que le pouvoir absolu de l’Etat est au moins tenu de respecter a minima les normes juridiques qu’il a édicté. Le pouvoir de l’Etat n’est absolument pas remis en cause, seulement il s’auto-limite. Apparait alors l’idée d’un droit et d’une hiérarchie des normes provenant de cette auto-limitation qui vont constituer une véritable contrainte pour l’Etat, assurant dès lors un minimum de garanties pour le citoyen. Concrètement cela signifie qu’il ne peut être porté atteinte au droit et aux libertés que par une loi et non par un acte de l’exécutif. D’origine allemande, « Reechstaat », le concept a été regardé avec beaucoup de méfiance puisque cette théorie d’Etat de droit paraissait peu compatible avec la théorie française de l’Etat-Nation et le culte de la loi.
C’est pourquoi il faudra attendre les années 1920 pour qu’en France une réflexion sur la notion d’Etat de droit soit engagée par certains juristes, de grands théoriciens du droit et en particulier Raymond Carré de Malberg, grand juriste positiviste et constitutionnaliste français qui incarnera pour l’époque l’école de Strasbourg. Cette dernière va s’efforcer d’acclimater le concept d’Etat de droit aux spécificités institutionnelles et surtout historiques françaises.
Les juristes vont s’efforcer de rappeler les caractéristiques de leur système, en particulier la toute-puissance de la loi. Définie d’un point de vue formel et non matériel, la loi doit être et seulement être adoptée par le Parlement sans que l’on puisse lui opposer la moindre limite matérielle car on ne peut douter et limiter l’expression de la volonté générale. Finalement la suprématie de la Constitution, selon cette conception française de la loi, n’est qu’apparente puisque le législateur peut faire ce que bon lui semble. Il n’y a en ce sens aucune limite matérielle qui tiendrait au contenu des normes car il parait libre. L’idée implicite est que le législateur ne peut pas « mal faire ». Cette conception de l’Etat dans le système institutionnel de l’époque en France est également le refus du juge administrateur. En fait, c’est la peur d’un juge qui déciderait, par arrêt de règlement, de la méfiance à l’égard du pouvoir juridictionnel. Cette idée d’une loi toute puissante renvoie à la volonté de préserver la liberté et de nier les solutions particulières et ponctuelles initiées par le juge. Malberg caractérisera l’Etat français comme un Etat légal, par opposition à l’Etat de droit, considérant que le législateur sous la IIIème République n’est soumis à aucun principe de limitation.

Cette importation de l’idée d’Etat de droit va permettre d’exprimer une nouvelle problématique de façon innovante en débouchant sur le concept de la hiérarchie des normes.

LA HIERARCHIE DES NORMES

De même que la France à l’époque connait l’Etat légal et non l’Etat de droit, de même qu’elle connait le principe de légalité et non la hiérarchie des normes. Le principe est en effet que l’exécutif doit obéir à la loi mais il n’est pas encore question d’obéir à une certaine hiérarchie des normes complexe, qui ne sera finalement conceptualisée que pendant l’entre-deux-guerres par un célèbre juriste: Hans Kelsen. Il va pousser beaucoup plus loin la notion d’auto-limitation de l’Etat en utilisant la pyramide des normes, composée de superposition. Cette pyramide reposera sur l’idée que la norme inférieure doit être conforme à la norme supérieure, et qu’au sommet des normes juridiques on convient de l’existence de la Constitution qui, elle-même, n’aurait finalement pas de norme supérieure. La théorie kelsenienne constitue une présentation systémique de la théorie de l’autorisation et pose ainsi une difficulté : celle de l’interprétation des normes.
Selon Kelsen, « les juristes ne sont pas là pour discuter les interprétations des juges mais pour les enregistrer ». Il est, en effet, conscient de la limite de son système puisque toute norme peut faire l’objet d’interprétation. Il interdit aux juristes de discuter les interprétations des juges, il propose simplement d’en prendre compte. Cette théorie, même si elle participe à l’idée de limite de la théorie de l’Etat; pêche encore par son excès de formalisme au point que l’Etat nazi pourrait tout à fait être regardé comme un Etat de droit. En effet, les atrocités commises pendant la Seconde guerre mondiale, ainsi que la barbarie nazie, nécessitaient néanmoins de relativiser cette approche trop formaliste des rapports entre l’Etat et le droit, qui semblait se résumer à la conformité d’une règle à celle qui lui était supérieure et qui ne parvenait pas à garantir une limitation du pouvoir susceptible d’éviter les dérives. En effet, même dans les régimes des plus répressifs, les gouvernants suivent des règles constitutionnelles qui donnent une garantie aux citoyens : s’ils obéissent à ces règles, ils n’auront aucune raison d’être poursuivis par l’Etat.

LA PRESERVATION DES LIBERTES

Maurice Hauriou, mais également Raymond Carré de Malberg, vont théoriquement largement contribuer à fabriquer, concevoir et expliquer une autre facette de l’Etat de droit. Une facette qui participe d’une certaine méfiance à l’égard du pouvoir héritée de Montesquieu et qui veut limiter l’Etat pour éviter qu’il n’empiète sur un certain nombre de libertés et droits fondamentaux. Ces libertés venant matériellement limiter le travail du législateur. Il s’agit cette fois de préserver des libertés individuelles qui matériellement ne peuvent plus être ignorées par le législateur. Mais s’impose, de plus,  l’idée que la démocratie trouverait alors son essence dans le contrôle juridictionnel réalisé sur le respect par l’Etat des libertés individuelles opposables par les citoyens au pouvoir. C’est donc un autre pouvoir qui se trouve légitimé dans cette vision matérielle de l’Etat de droit: le pouvoir du juge. Il est perçu comme une garantie indispensable de la fabrique de l’Etat de droit, avec cette question continuelle et pourtant classique qui est : comment contrôler le contrôleur, autrement dit comment se préserver de l’arbitraire du juge?

LIMITER LES POUVOIRS

Il n’existe pas en ce domaine un processus rectiligne ni spontané,. L’Etat de droit se fabrique comme un élément explicatif sur plus d’un siècle d’histoire constitutionnelle française. De la révolution française, on hérite de la première pierre qui rend les choses possibles : la révolution française permet en effet l’instauration de la hiérarchie des normes, entre la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen, la Constitution et la loi. La révolution a rendu possible la hiérarchisation et la loi demeure toute puissante. Sans doute vis-à-vis de la méfiance des révolutionnaires à l’égard du juge, ainsi qu’à l’égard de ses arrêts de règlement. Cela peut expliquer leur possibilité de sanctionner le rapport hiérarchique entre la loi et la Constitution.
La IIIème République va laisser se développer l’idée d’un contrôle juridictionnel se réclamant de l’Etat de droit afin de laisser respirer le système, la loi ne pouvant effectivement pas tout faire. Souvent même, la loi ne faisait rien car elle était incapable de tout organiser. C’était le pouvoir exécutif qui prenait les vraies décisions. On peut, par exemple, citer le législateur qui donnait la possibilité d’exercer des décret-lois pour assurer la continuité de l’Etat dans les moments les plus difficiles. Il faut alors penser à limiter le pouvoir de l’exécutif et garantir un certain nombre de droits, garantir l’efficacité de l’action publique au nom du bien public. Se pose donc la question de savoir comment va-t-on indemniser la victime de cette action administrative. Sera développée alors l’idée de mettre en place un contrôle sur l’administration, contrôle qui obéira à des règles particulières et non pas au droit commun puisque l’administration mène des actions pour le bien commun. Le contrôle du juge se trouve toujours plus légitimé car, en effet, l’administration n’est plus libre, elle doit obéir à un droit particulier. Le développement de ce droit se fera notamment avec des arrêts techniques tels que la décision Blanco du Tribunal des Conflits en 1873. Concernant cette décision, on remarquera avec le temps qu’elle était mal fondée.

Se développe à ce moment des écoles fondées sur un principe commun: le respect des décisions de justice. L’acte administratif est conforme à la loi. C’est de l’interprétation de la loi que le juge administratif va être amené à imaginer comment il peut donner des garanties aux fonctionnaires qui sont poursuivis par l’administration. Le droit devient une garantie contre l’arbitraire administratif, le juge doit réaliser la réalité concrète de l’existence d’un contrôle. Ce n’est plus la loi qui garantie la préservation contre l’arbitraire mais le contrôle juridictionnel. Selon Luc Heuschling, l’expression d’Etat de droit est inutile car elle servirait avant tout à rompre avec la tradition de méfiance vis-à-vis du pouvoir des juges.

L’Etat de droit est finalement un modèle théorique. Il ne semble jamais totalement efficient dans la pratique. C’est devenu un thème politique et il est considéré comme la principale caractéristique de tout régime démocratique. Le droit est un instrument privilégié, le principe de légitimité est donc subordonné au respect de la légalité. Cela justifie ainsi le rôle croissant des juridictions dans les pays qui suivent ce modèle de l’Etat de droit.

UNE MONDIALISATION DE CE CONCEPT

Cette notion d’Etat de droit a connu, durant les années 1980, une véritable montée en puissance. Il s’agissait à la base d’une simple notion juridique, mais le voilà mis au centre des débats politiques en ce qui concerne le rôle de l’Etat et le jeu des mécanismes démocratiques. En effet, l’Etat de droit est indissociable de deux grandes idées : la réévaluation de la logique démocratique et la juridicisation des rapports sociaux qu’elle alimente et légitime. La liberté dans les décisions de l‘Etat est donc encadrée de toute part : par l’existence de normes juridiques, le respect des droits fondamentaux et le contrôle par le juge. Le culte du droit aboutit alors à une sacralisation du juge, considéré comme une sorte de rempart contre les abus éventuels des gouvernants.

L’Etat de droit n’était qu’interne au départ. Désormais il figure dans certains textes et documents internationaux ce qui lui donne une portée nouvelle. L’Etat de droit est donc reconnu comme une des valeurs communes du monde occidental. Il s’agissait d’un modèle très attractif. En effet, cela s’est prouvé par le retour à la démocratie des PECO suite à la chute du bloc soviétique. Ces pays d’Europe centrale et orientale se sont ralliés à ce modèle politique basé sur la démocratie et l’Etat de droit.

La notion d’Etat de droit trouve donc son prolongement au niveau international. On peut observer la mise en place du système des Nations-Unies et enfin la consécration, avec la Déclaration universelle des droits de l’Homme, d’une base de droit fondamentaux qui s’impose aux Etats. On observe également la création de la Cour pénale internationale. Ainsi, ne serait-on pas entrain de poser les fondations d’« un Etat de droit international »?

Amrabti Nasséra

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